Reflexões pontuais sobre o Rito Procedimental das licitações regidas pela Lei 14.133/21
As maiores mudanças estão no Artigo 17, que define as fases da licitação, quando pode ocorrer a inversão de fases, disputa sem lances, aberta, fechada ou de ambos os modos, se o certame será eletrônico, entre outras. O importante é conhecer as novas regras e implementá-las de maneira eficiente, compreendidas também pelos licitantes para que possam participar de licitações com segurança.
Inicialmente, convém trazer à baila quais as previsões da nova lei sobre esse tema. A referida lei destaca em seu artigo 17 que o processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: a) preparatória; b) de divulgação do edital de licitação; c) de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; d) de julgamento; e) de habilitação; f) recursal; e g) de homologação. Estas fases compreendem a regra geral prevista em lei e deve ser observada pelo agente público quando da elaboração das suas licitações.
Entretanto, a lei destaca no § 1º do art. 17, a possibilidade de inversão de fases, momento em que a fase de habilitação antecede à fase de apresentação de propostas e lances e de julgamento. Saliente-se, por oportuno, para que haja essa mudança na ordem das fases do procedimento licitatório, é necessário que o agente público apresente motivação, uma justificativa plausível, explicitando os benefícios advindos desta escolha. Trata-se de ato discricionário e deve estar expressamente previsto no edital de licitação.
Uma vez citadas as previsões legais, passaremos a refletir sobre esse rito procedimental e trazer algumas ponderações. Primeiro, a regra geral trazida pela nova lei, sem sombra de dúvidas, traz maior celeridade ao procedimento, uma vez que, de início, são analisadas as propostas de preços e, em seguida, somente serão analisados os documentos de habilitação do autor da melhor proposta. Desta maneira, evita-se o “transtorno”, vivenciado na legislação pretérita já revogada da Lei nº 8.666/93, em que era necessário avaliar a habilitação de todos os proponentes primeiro. No contexto da Lei nº 14.133/21, vê-se na regra geral do art. 17 uma maior desburocratização no procedimento das licitações provocando ganho de eficiência, com a análise de documentos de habilitação após a análise das propostas de preço, e apenas, de quem ofertou a melhor proposta.
Quando, no entanto, o agente público perceber, diante de um caso concreto, que será necessário optar pela inversão de fases, deverá necessariamente, elaborar uma boa justificativa ao processo já que a norma destaca que se trata de uma hipótese excepcional, não é a regra geral das licitações. Ainda mais, essa opção deverá ser explícita no instrumento convocatório – é necessário esclarecer aos potenciais licitantes como se dará a licitação, não pode ser um elemento surpresa.
Esse é um aspecto, que a princípio, parece simples, mas é bastante relevante. As regras procedimentais precisam estar claramente definidas no Edital, de modo que os potenciais interessados saibam, antes de participar da licitação, como ocorrerão as fases do certame. Essa definição repercutirá na preparação dos documentos de forma adequada, na elaboração das propostas comerciais, e ainda, em qual momento devem ser enviados os documentos de habilitação e propostas, seja por meio eletrônico ou presencial. Essa informação a respeito do procedimento no edital é essencial para a condução do certame, e também para os potenciais interessados, conforme descrito alhures.
Um detalhe que merece destaque é que a nova lei de licitações, diferentemente da Lei nº 8.666/93 já revogada, define que a fase de lances pode ocorrer ou não – o art. 17 diz expressamente – fase de lances, “quando for o caso”. Significa dizer, portanto, que pode acontecer uma licitação com disputa de lances, ou não – hipótese prevista nas modalidades da Lei nº 8.666/93 já revogada, onde tínhamos, por exemplo, uma concorrência com envelopes fechados.
A definição se haverá fase de lances ou não, deverá ocorrer na fase preparatória, de acordo com cada realidade específica. Um ponto de atenção: os potenciais interessados precisam estar atentos em relação ao valor que colocará no cadastro da sua proposta e até quanto poderá reduzir, na hipótese de disputa com lances, definindo uma margem segura. Isto porque, caso um licitante, que não seja responsável, reduza muito o valor da sua proposta poderá responder a um processo administrativo de responsabilização - caso não consiga cumprir a execução de um contrato em virtude do estabelecimento inapropriado de uma margem de valor -, ou até mesmo, como percebemos na prática, logo após a contratação, a solicitação inadequada e inapropriada da revisão dos preços ajustados.
É importante sinalizar que a Administração necessita de uma proposta vantajosa sim, e não uma proposta fora dos patamares realísticos de mercado, não uma proposta inexequível e muito menos uma inexecução contratual.
A nova lei prevê os modos de disputa aberto, fechado e também a possibilidade de combinação entre os modos aberto e fechado, consoante o art. 56. A norma também traz exceções que devem ser observadas pelos agentes públicos: a) a utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto e b) a utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço. Cada edital de licitação deverá dispor sobre o modo de disputa escolhido, e o licitante definirá sua estratégia comercial levando em consideração o modo de disputa previsto.
Cumpre ressaltar ainda que a nova lei, no mesmo art. 17 que trata do rito procedimental das licitações, também estabelece, no § 2º que as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. E ainda, conforme disposição do § 4º: nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.
Esta é outra informação relevante, tanto para a Administração como para os licitantes. Caso a licitação seja eletrônica, os potenciais interessados precisam capacitar suas equipes para que saibam como cadastrar-se na plataforma eletrônica, a criação de login e senha, o momento correto de cadastro de propostas, envio de documentos de habilitação, como participar da disputa de lances, interpor recursos administrativos, e enfim, como praticar a série de atos necessários em um certame.
De outro lado, a Administração também precisa estar atenta a uma série de detalhes, como por exemplo, disponibilizar todos os elementos do Edital e da minuta de contrato de maneira transparente a todos os interessados, conforme dispõe o art. 54: A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). E ainda, conferir oportunidade aos licitantes de se manifestarem nas licitações, e sempre que houver decisão administrativa, oportunizar contraditório e ampla defesa.
Em relação à licitação presencial, é preciso perceber que para sua ocorrência, deverá haver motivação e gravação da sessão pública áudio e vídeo, com registro em ata. Observe-se que nesse aspecto, o custo e a estrutura para cumprimento desse dispositivo para Administração é diferenciado em relação a uma licitação eletrônica. Um destaque importante: o art. 176, inciso II estabelece que os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento, dentre outros aspectos, da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei.
Inúmeras são as nuances relativas ao rito procedimental trazido pela nova lei de licitações. O importante é reforçar a necessidade de aprimoramento e estudo da lei, de maneira a conhecer as novas regras e implementá-las de maneira eficiente em seus órgãos, e de outro lado, diante de maior flexibilidade conferida pela norma, que essas regras sejam compreendidas também pelos licitantes, para que possam participar de licitações com segurança.
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CARMEN CARNEIRO BOAVENTURA
Advogada e consultora jurídica. Especialista em Direito Administrativo. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Coautora do livro “Licitações e Contratos Administrativos na Lei 14.133/21 Aspectos Gerais” – Editora Negócios Públicos, 2022. Coautora do Livro “Direito Administrativo Sancionador nas estatais” – Editora CEEJ, 2023. Membro da Comissão de Estudos em Licitações e Contratos da OAB/BA. Professora da Pós Graduação em Licitações e Contratos do CERS, Palestrante e autora de artigos sobre temas que envolvem licitações e contratos administrativos.
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