O procedimento de Adesão à Ata de Registro de Preços na Lei Nº 14.133/21
Diferente da lei 8.666/93, revogada em 30 de dezembro, a Nova Lei de Licitações prevê expressamente a “carona” no processo licitatório da ARP, a qual ainda foi regulamentada no âmbito federal pelo Decreto nº 11.462/23, com o estabelecimento de algumas limitações. Mas o que prevê a Lei 14.133 sobre a Adesão e quais as discussões doutrinárias envolvidas? É o tema desse artigo.
Muito se fala sobre o procedimento de adesão à ata de registro de preços, mas o que de fato isso significa? O que dispõe a nova lei de licitações sobre esse tema? Quais as discussões doutrinárias envolvidas? É sobre esse prisma que este breve artigo se propõe a refletir.
A adesão, comumente conhecida como “carona”, ocorre quando um órgão não participante, também denominado “órgão aderente”, (aquele órgão que não participou dos procedimentos iniciais do processo licitatório, não integra a ata de registro de preços – art. 6º inciso XLIX da Lei nº 14.133/21), decide contratar o objeto licitado pelo órgão gerenciador. Ronny Charles Lopes de Torres, em seu livro Leis de Licitações Públicas Comentadas, destaca que a adesão possui natureza jurídica de contratação direta, como uma hipótese anômala de dispensa.
Diferentemente da revogada Lei nº 8.666/93, o procedimento da adesão foi expressamente previsto na Lei nº 14.133/21, regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto nº 11.462/23, com o estabelecimento de algumas limitações.
De acordo com o § 2º do art. 86 da nova lei de licitações, a adesão poderá ocorrer, desde que cumpridos alguns requisitos: a) apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público; b) demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado; e c) prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
É interessante pontuar que não somente deve ser observada a questão do preço de mercado e da vantajosidade da adesão, como também há a necessidade de consulta e aceitação do órgão gerenciador e do fornecedor, deixando claro que o órgão gerenciador tem a função de controlar as adesões, diante das limitações de quantitativos, e a empresa deve ser consultada em relação à aceitação ou não da adesão.
Ademais, a autorização deve ser expressa, tanto do órgão que conduziu o processo licitatório – o órgão gerenciador, como por parte do fornecedor, que assinou a ata de registro de preços. Outrossim, o procedimento de adesão deve ser submetido à análise da assessoria jurídica, de acordo com o art. 53, § 4º da Lei nº 14.133/21. É um detalhe que pode passar despercebido e merece o destaque.
É válido pontuar que a Lei nº 14.770 de 22 de dezembro de 2023 (decorrente do PL nº 3954/2023) trouxe alterações à Lei nº 14.133/21, dentre elas uma em especial, no que tange ao procedimento de adesão, previsto no § 3º do art. 86.
Antes da alteração trazida pela Lei nº 14.770/2023 havia uma grande polêmica a respeito da previsão do § 3º do art. 86, que estabelecia que a adesão era limitada a órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que, na condição de não participantes, desejassem aderir à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital.
Pela literalidade do dispositivo, não havia a possibilidade de adesão de atas oriundas de órgãos municipais. Poder-se-ia entender, pela leitura da regra estabelecida, que os municípios não poderiam aderir a atas de órgãos ou entes municipais. A doutrina sinalizava a importância de uma intepretação conforme a Constituição Federal, pois incabível seria a restrição à adesão de atas municipais.
Desta maneira, corrigindo tal dispositivo, a Lei nº 14.770/23 alterou a redação da Lei nº 14.133/21 dispondo que a faculdade de aderir à ata de registro de preços na condição de não participante poderá ser exercida: a) por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora federal, estadual ou distrital; ou b) por órgãos e entidades da Administração Pública municipal, relativamente a ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora municipal, desde que o sistema de registro de preços tenha sido formalizado mediante licitação.
Importante destacar, para além da retificação desse dispositivo, que a possibilidade de adesão por parte de municípios a ata gerenciada por municípios possui uma limitação – deve ser originária de licitação, não cabendo, portanto, a adesão na hipótese de sistema de registro de preços através da contratação direta – prevista no § 6º do art. 82 da Lei nº 14.133/21.
Os §§ 4º e 5º trazem limitações individuais e globais à adesão, similares àquelas trazidas pelo revogado Decreto federal nº 7.892/2013 (alterações trazidas pelo Decreto nº 9.488/2018), respectivamente: a) não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes e b) o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem.
O § 7º do artigo 86 prevê que para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite global previsto no § 5º.
E por fim, o § 8º do referido artigo traz uma vedação no sentido de que os órgãos e entidades da Administração Pública federal não podem aderir à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal – o que a doutrina costuma denominar de limitação subjetiva.
É perceptível, portanto que o procedimento de adesão, embora admitido pela legislação, possui algumas limitações para sua ocorrência e deve cumprir alguns requisitos pré-estabelecidos. Desta forma, tanto a Administração como os fornecedores precisam estar atentos a essas disposições.
Neste breve artigo foram traçadas as principais nuances sobre o procedimento de adesão à ata de registro de preços, contudo sem a pretensão de exaurir todo o conteúdo a respeito desse tema. Será necessário acompanhar o entendimento dos órgãos de controle sobre o assunto, que ainda, nos dias atuais, suscita polêmicas e discussões relevantes na seara de licitações e contratos, especificamente em relação ao procedimento auxiliar do sistema de registro de preços.
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CARMEN CARNEIRO BOAVENTURA
Advogada e consultora jurídica. Especialista em Direito Administrativo. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Coautora do livro “Licitações e Contratos Administrativos na Lei 14.133/21 Aspectos Gerais” – Editora Negócios Públicos, 2022. Coautora do Livro “Direito Administrativo Sancionador nas estatais” – Editora CEEJ, 2023. Membro da Comissão de Estudos em Licitações e Contratos da OAB/BA. Professora da Pós Graduação em Licitações e Contratos do CERS, Palestrante e autora de artigos sobre temas que envolvem licitações e contratos administrativos.
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