O EDITAL SOB A ÓTICA DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES: BREVES COMENTÁRIOS

 Sabe-se que o Edital é um instrumento de extrema importância quando o assunto envolve licitações e contratos. Quando um empresário se depara com um instrumento convocatório, faz-se necessária a análise de diversos aspectos e pontos que serão relevantes em relação à definição da sua participação ou não em determinada licitação, seja eletrônica ou presencial. O presente artigo busca realçar a importância de uma análise criteriosa dos editais, visando a celebração de bons contratos com a Administração Pública, destacando nuances trazidas pela Lei nº 14.133/21, a nova lei de licitações.

O art. 25 da Lei nº 14.133/21, dispõe que o edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. Assim, os interessados devem atentar-se à leitura de todos os elementos dispostos em Edital antes da elaboração da sua proposta, de maneira que consigam identificar os principais aspectos e verificar o adequado atendimento aos requisitos e às exigências solicitadas.

Um destaque interessante refere-se ao disposto no § 3º do art. 25 que prevê que todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.

Dessa forma, todos os interessados podem ter acesso aos elementos do edital, de maneira transparente por meio eletrônico, reforçando a tendência da nova lei de licitações na prática de atos em formato digital, conforme prevê o art. 12, inciso VI: os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, e também o art. 13: os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Nesse sentido, convém destacar a previsão do art. 54, que prevê que o inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos deverão ser divulgados no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP. Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no PNCP os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos – conforme dispõe o § 3º do mesmo artigo.

Essa é uma previsão interessante da Lei nº 14.133/21, pois os licitantes poderão ter acesso não somente ao Edital em seu inteiro teor e anexos, mas também aos documentos elaborados na fase preparatória, aos chamados artefatos de planejamento, como por exemplo, o estudo técnico preliminar, que é o documento utilizado pela Administração para estudar as possíveis soluções relacionadas ao atendimento das suas necessidades.

Essa possibilidade de acesso ao Edital e anexos está em perfeito alinhamento aos princípios insculpidos no art. 5º da nova lei de licitações e contratos, tais como publicidade, igualdade, eficiência e transparência. Todos os interessados podem e devem acessar esses documentos que compõem o processo licitatório com a finalidade de elaborar suas propostas de maneira adequada, mas também para questionar eventuais falhas ou ilegalidades cometidas, seja através de impugnação ou de representação aos órgãos de controle, e até mesmo através do Poder Judiciário.

Pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, também mencionado no art. 5º da nova lei, uma vez publicado o Edital, a Administração está adstrita a exigir as regras constantes nas cláusulas editalícias, ao passo que os interessados deverão compor sua proposta e documentos de acordo com as exigências ali estipuladas, sob pena de instauração de processo administrativo e eventual aplicação de penalidades. Daí a importância e a necessidade da análise criteriosa dos elementos que compõem um Edital.

Um outro ponto que precisa ser observado diante de um instrumento convocatório refere-se à legislação que o rege. Como é cediço, diversas são as leis, decretos e normas em geral que fazem parte do arcabouço normativo em matéria de licitações e contratos. É necessário que o interessado identifique, já no preâmbulo, qual (is) é (são) a (s) norma (s) aplicável (is), para então identificar as regras que deverão ser obedecidas naquele certame e também, quais os direitos lhe são inerentes.

Por exemplo, se o Edital tiver como norma de regência a Lei nº 14.133/21 todas as cláusulas desse instrumento convocatório serão vinculadas a esse diploma normativo, inclusive sem a possibilidade de conter regras constantes na Lei nº 8.666/93 (vedação expressa do art. 191 da Lei nº 14.133/21). Assim, uma vez identificada a legislação aplicável, cabe ao interessado cumprir as regras definidas de acordo com esse normativo.

A análise do Edital é, e sempre foi, um tema muito relevante: não à toa a Lei nº 14.133/21 faz expressa citação a essa nomenclatura 131 vezes em seu texto. Todas as disposições necessárias ao andamento do certame, todas as regras e cláusulas devem estar contidas no instrumento convocatório, seja em relação aos documentos de habilitação, seja relacionada ao julgamento das propostas, dentre outros elementos indispensáveis que devem constar em Edital.

Constitui, portanto, dever do licitante estar atento às exigências pré- estabelecidas, cumprindo-as de maneira assertiva e coerente, visando celebrar contratações idôneas, evitando eventuais penalizações, em virtude da prática de atos ilícitos na fase de licitação ou na fase de execução contratual.

A nova lei de licitações avançou em diversos pontos, e no que tange aos Editais bem como seus anexos e elementos que o embasam, é preciso destacar esse avanço em relação à disponibilização deles em meio eletrônico, notadamente no PNCP.

Sem sombra de dúvidas, essas previsões trazidas pela nova lei são e serão extremamente úteis, tanto para a Administração como para os potenciais interessados, que contarão com informações relativas ao processo licitatório em ambiente digital. Poderão, portanto, analisar previamente, com acuracidade e cuidado, os editais na íntegra, antes de participar de qualquer licitação.

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