O DIÁLOGO COM O MERCADO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
Ele não se restringe à abertura e aproximação com os fornecedores, pois a Administração “conversa” com o mercado através do instrumento convocatório. É preciso perceber o impacto decorrente da ação desses fornecedores no fluxo procedimental das licitações. A absorção da expertise do mercado às licitações favorece todo o macroprocesso de contratação, ampliando a competitividade e culminando na celebração de contratos mais eficientes
O que se pretende nesse breve artigo é refletir sobre alguns pontos que destacam a importância da atuação do mercado nas licitações e nos contratos administrativos. Quando o assunto é licitação, o primeiro pensamento é na Administração - como planejar as contratações, realizar pesquisas de mercado, elaborar o edital -, mas o processo é muito mais profundo e delicado, pois é necessário perceber o impacto da atividade das empresas neste fluxo.
Um dos aspectos a ser analisado, na relação mercado e governo, se refere às exigências ínsitas aos editais, trazendo como consequência o aumento dos valores das propostas e a restrição à competitividade. Exigências relativas à garantia de proposta, amostras ou prazos de entrega exíguos podem provocar o aumento dos preços ofertados. Da mesma forma, se um edital constar exigências irrelevantes, desprovidas de justificativa, como a obrigatoriedade de visita técnica, possivelmente haverá restrição à competitividade.
Isto porque, como é cediço, os fornecedores, quando da elaboração das suas propostas, estudam essas exigências, analisam o edital, estimam suas despesas para compor a sua proposta e verificam se vale a pena participar, devido ao custo envolvido no processo.
Quando se fala em diálogo com o mercado, não é somente a abertura e aproximação com os fornecedores, mas é preciso entender que, a Administração “conversa” com o mercado através do instrumento convocatório! Eventuais cláusulas que imponham responsabilidades indevidas poderão gerar propostas mais elevadas, o afastamento do licitante e também impugnações, em caso de cláusulas eivadas de ilegalidade. Assim, faz-se necessária atenção por parte da Administração, quando da elaboração dos seus editais, evitando incluir disposições restritivas e desnecessárias.
A exigência de documentos de habilitação, de maneira incompatível com o objeto contratual, pode provocar o afastamento de bons licitantes. É preciso lembrar que um dos objetivos da licitação é o alcance de propostas mais vantajosas, visando atrair maior competitividade, ao invés de restringir potenciais interessados.
Enfatizando o Artigo 11 - O processo licitatório tem por objetivos:
I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
A Administração goza da prerrogativa de estipular cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado. Entretanto, não é a ela garantido agir de maneira arbitrária, restringindo direitos dos contratados. Por exemplo, a retenção indevida de pagamentos, alterações unilaterais despropositadas, ou não promovidas quando devidas, e a não realização de medições no tempo correto (NIEBUHR. Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p.851).
A questão central não é o uso das prerrogativas, e sim o mau uso delas (NIEBUHR. Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p.852). A inclusão de cláusulas restritivas gera consequências indesejadas a ambas as partes, tanto à empresa, que deixa de participar de um certame, como também à Administração, que deixa de realizar um bom contrato administrativo.
A Lei n° 14.133/21, percebendo a importância do diálogo com os fornecedores, trouxe diversas ferramentas interessantes, que permitem reforçar a abertura para o mercado, visando ampliar a competitividade e a transparência, necessárias em todo procedimento licitatório. A intenção do legislador é aproximar o mercado, sendo um parceiro, um aliado, de modo a incrementar essa expertise às contratações públicas.
A nova lei prevê no artigo 21, por exemplo, a possibilidade de realização de audiências e consultas públicas, no sentido de entender o mercado, buscando conversar com as empresas e agregar informações relevantes para as suas contratações. Diz o Artigo 21: A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados. Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.
Nessa tendência de aproximação com o mercado, a nova lei também prevê, no rol de procedimentos auxiliares, no inciso III do art. 78, o Procedimento de Manifestação de Interesse – o PMI. Essa ferramenta pode ser utilizada quando a Administração tem uma necessidade mas tem dificuldade de definir soluções cabíveis. Assim, mediante a publicação de edital de chamamento público, a Administração solicita ao mercado privado a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública (Art. 81 da Lei n° 14.133/21).
Não somente o PMI, mas também a contratação integrada, a contratação semi-integrada, o diálogo competitivo, a remuneração variável e o contrato de eficiência, são ferramentas que buscam absorver a expertise do mercado, não detida pela Administração (TORRES. Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 13ª ed. São Paulo: Juspodivm, 2022. p. 508).
Ademais, a Lei n° 14.133/21 prevê no art. 153, que os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias. O diálogo representa não somente a abertura da Administração para escuta das soluções de mercado, mas também quando, por exemplo, há inclusão de cláusula compromissória nas minutas de contrato – boa prática que sinaliza ao mercado a tentativa de resolução de conflitos, quando existirem, de maneira mais rápida e eficiente que o Poder Judiciário. É possível, portanto, utilizar meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.
Por oportuno, no tocante às sanções, sabe-se que constitui dever do agente público instaurar processo administrativo quando o licitante ou o contratado pratica condutas tidas como infracionais. Quando a Administração não o faz, além de ensejar a responsabilização do servidor omisso (Acórdão 2077/2017 – Plenário TCU), os licitantes irresponsáveis continuam participando dos certames e praticando infrações. O processo sancionatório é de fato, um instrumento de regulação do ambiente licitatório, pois pune empresas inidôneas e fraudulentas, comprometendo a eficácia das contratações (BARCELOS. Dawison; TORRES. Ronny Charles Lopes de. Licitações e Contratos nas empresas estatais: regime licitatório e contratual da Lei 13.303/2016. 2.ed.Salvador: Juspodivm, 2020.p.585).
É necessário entender o caráter pedagógico das sanções. Quando instaurado processo administrativo e concluído pela aplicação de determinada sanção, a mensagem ao mercado é a de que, em caso de infração, os licitantes irresponsáveis são sancionados, afastando eventual possibilidade de inadimplemento contratual ou prejuízo no andamento das licitações.
Os fornecedores são sujeitos fundamentais na relação com a Administração Pública e é preciso perceber o impacto decorrente da ação destes, no fluxo procedimental das licitações. O diálogo e a aproximação com as empresas são benéficos; podem e devem auxiliar os órgãos a construir processos mais fidedignos, pois detêm conhecimento sobre os produtos e serviços que comercializam. A absorção da expertise do mercado às licitações favorece todo o macroprocesso de contratação, ampliando a competitividade e culminando na celebração de contratos mais eficientes.
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CARMEN CARNEIRO BOAVENTURA
Advogada e consultora jurídica. Especialista em Direito Administrativo. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Coautora do livro “Licitações e Contratos Administrativos na Lei 14.133/21 Aspectos Gerais” – Editora Negócios Públicos, 2022. Coautora do Livro “Direito Administrativo Sancionador nas estatais” – Editora CEEJ, 2023. Membro da Comissão de Estudos em Licitações e Contratos da OAB/BA. Professora da Pós Graduação em Licitações e Contratos do CERS, Palestrante e autora de artigos sobre temas que envolvem licitações e contratos administrativos.
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