GARANTIA DE PROPOSTA X GARANTIA CONTRATUAL – VAMOS ENTENDER?
Enquanto a primeira é requisito de pré-habilitação numa licitação, previsto na lei 14.133 e que deve acompanhar a apresentação da proposta do licitante, a segunda é exigida apenas do vencedor do certame, na fase de assinatura contratual. Porém, as garantias geram custos para os licitantes que são incluídos na proposta, assim, precisam ser avaliadas com cuidado e critério tanto pelos fornecedores quanto pelos Entes e órgãos públicos contratantes.
A nova lei de licitações, a Lei n° 14.133/21, traz a previsão sobre a possibilidade de exigência de garantia nos instrumentos convocatórios, em diversos momentos em seu texto. Por esse motivo, esse assunto pode gerar certa confusão, notadamente às empresas licitantes. Com a finalidade de esclarecer esse tema, serão tratadas, neste breve artigo, as garantias previstas em alguns pontos da lei, buscando diferenciá-las, destacando as principais características de cada uma.
A garantia de proposta é um requisito de pré-habilitação, está prevista no art. 58 da nova lei de licitações, e poderá ser exigida no momento da apresentação da proposta pela empresa licitante. Essa garantia é vedada na Lei n° 10.520/2002 (na data da escrita deste artigo a Lei n° 10.520/2002 ainda está vigente), no entanto, a nova lei de licitações traz essa possibilidade de maneira expressa.
A Lei n° 14.133/21 prevê que essa garantia não poderá ser superior a 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação, e será devolvida aos licitantes no prazo de 10 (dez) dias úteis, contado da assinatura do contrato ou da data em que for declarada fracassada a licitação.
A garantia de proposta poderá ser prestada através das modalidades previstas no art. 96, §1º, como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil.
A garantia de execução, também conhecida como garantia contratual, é diferente da garantia de proposta, e é exigida apenas do licitante vencedor, na fase de assinatura contratual. Essa garantia está prevista no Título III - Dos Contratos Administrativos, no caput do art. 96, e caso seja exigida, deverá constar expressamente em Edital.
É oportuno lembrar que a garantia implica em custo para a empresa licitante, dessa maneira, caso seja exigida, deve estar prevista obrigatoriamente em cláusula do Edital para que o fornecedor possa elaborar sua proposta conhecendo essa regra, e até mesmo, decidir sobre sua participação ou não no certame.
Convém salientar que as garantias são exigidas pela Administração Pública em seus editais visando assegurar eventual insucesso da contratação, porém, a definição a respeito dessa exigência precisa ser refletida ainda na fase preparatória, para verificar se há real vantajosidade.
Essa exigência pode implicar uma restrição à participação de empresas, que podem atender ao objeto contratual, mas não necessariamente possuem capacidade financeira para cumprimento da garantia. Desse modo, trata-se de ume reflexão necessária, em cada caso concreto, para verificar se essa exigência é razoável em relação aos custos que podem ser gerados em determinada licitação, incidentes na proposta do licitante, pois a garantia pode, eventualmente, restringir a competitividade e dificultar a obtenção de uma proposta mais vantajosa.
Diversas regras relativas às garantias estão dispostas na nova lei e neste sucinto artigo não haveria como exauri-las.
Entretanto, podemos citar a disposição do art. 99, onde consta a previsão de que nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% do valor inicial do contrato. Trata-se de um limite ampliado e deve ser interpretado em conjunto com o art. 102, que dispõe especificamente acerca da cláusula de retomada (a seguradora atua como interveniente anuente na relação contratual juntamente com o contratado).
Outra previsão da Lei n° 14.133/21 sobre garantia é a do art. 59, § 5º dispondo que nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre o resultado de 85% do valor estimado pela Administração e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias. Dessa maneira, além da garantia de proposta e da garantia contratual, existe a garantia adicional, que se distingue das duas primeiras.
E ainda, a nova lei também estabelece que a Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado, desde que haja previsão expressa em Edital. Trata-se de mais uma previsão a respeito da exigência de garantia, específica para a hipótese de pagamento antecipado, mas há restrição no sentido de que essa antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.
Em suma, o tema relativo às garantias é interessante e precisa ser estudado com a importância e cautela devidas, pois se o licitante não entender as novas regras trazidas pela Lei nº 14.133/21 poderá perder oportunidades de negócio ou formular suas propostas de maneira inadequada.
De outro lado, a Administração precisa estar atenta às diferenças entre as previsões de garantias na lei. A exigência de garantia amplia o custo da proposta do licitante, em contraposição ao que se pretende, que é o alcance do interesse público. Necessário se faz rememorar o que dispõe a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI: só devem ser realizadas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Dessa maneira, é preciso ponderar, de maneira crítica, em cada caso concreto, a real necessidade de exigir garantia em seu Edital, visto que pode implicar em restrição à competitividade e dificuldade na obtenção de uma proposta mais vantajosa.
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CARMEN CARNEIRO BOAVENTURA
Advogada e consultora jurídica. Especialista em Direito Administrativo. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Coautora do livro “Licitações e Contratos Administrativos na Lei 14.133/21 Aspectos Gerais” – Editora Negócios Públicos, 2022. Coautora do Livro “Direito Administrativo Sancionador nas estatais” – Editora CEEJ, 2023. Membro da Comissão de Estudos em Licitações e Contratos da OAB/BA. Professora da Pós Graduação em Licitações e Contratos do CERS, Palestrante e autora de artigos sobre temas que envolvem licitações e contratos administrativos.
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