A NOVA LEI DE LICITAÇÕES: A HORA É AGORA
A Medida Provisória 1.167, editada em 31 de março, ampliou a possibilidade de utilização da Lei 8.666 e outras anteriores até 29 de dezembro. Mas isso foi apenas um fôlego para a Administração, notadamente os municípios, implantarem a Lei 14.133/2021, que dispõe de excelentes ferramentas para a elaboração de uma contratação mais eficiente. É premente a necessidade de implementação da nova lei, não é momento para postergar essa aplicação.
A Lei nº 14.133/21, trouxe uma regra de transição estabelecendo que a Administração poderia optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo as leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011 no prazo de 2 anos, contados de 01 de abril de 2021. A ressalva seria em relação à aplicação combinada das leis – regra que inclusive persiste nos dias atuais. Assim, se um órgão desejar publicar um Edital sob a égide da lei nº 8.666/93, não poderá utilizar regras da Lei 14.133/21 neste mesmo instrumento convocatório.
Pois bem. Diversas foram as discussões no âmbito doutrinário em relação ao marco temporal definido no art. 191 da Lei 14.133/21. O que poderíamos entender por “opção por licitar” e qual seria o momento adequado para esta definição durante o processo licitatório. A Secretaria de Gestão do Ministério da Economia - SEGES publicou o comunicado 10, em 31 de agosto de 2022, informando que o Sistema de Compras do Governo Federal, a contar do dia 31 de março de 2023, estaria configurado para recepcionar somente as licitações e contratações diretas à luz da Lei 14.133, de 2021 (e demais leis específicas) e que o marco temporal seria a publicação do Edital.
O Parecer 6/2022 da AGU, interpretando juridicamente a norma diante da expressão “opção por licitar”, considerou que o marco temporal seria definido pela autoridade competente na fase preparatória. A Portaria 720 e o Comunicado 13 SEGES também trouxe outras disposições, a nível federal.
O TCU, no acórdão 507/2023, manifestou-se no sentido de que os processos licitatórios e os de contratação direta nos quais tivesse sido feita a “opção por licitar ou contratar” pelo regime anterior (Lei 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011) até 31/3/2023 poderiam ter seus procedimentos continuados com fulcro na legislação pretérita, desde que a publicação do edital ocorresse até 31/12/2023. A expressão legal “opção por licitar ou contratar” contemplaria a manifestação da autoridade competente optando expressamente pela aplicação do regime anterior, ainda na fase interna, em processo administrativo já instaurado.
Importa destacar neste breve artigo, que, recentemente, em 31 de março de 2023, foi publicada a Medida Provisória 1.167, alterando a Lei 14.133/21, determinando que até o dia 30 de dezembro de 2023, como previsto no inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei 14.133/21 ou de acordo com as leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011, desde que cumpridos dois requisitos. O primeiro de que a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023, e o segundo, de que a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta.
Foi definido também que em 30 de dezembro de 2023 serão revogadas as leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011. Este é o cenário atual.
Oportuno salientar que, os órgãos públicos e também os fornecedores precisam observar a ultratividade da norma. Realizada uma licitação sob o sistema de registro de preços, no regime da legislação “antiga”, será possível firmar as contratações decorrentes desta Ata mesmo após a revogação da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/2002. Dessa maneira, após a revogação das leis 8666, 10520 e parte do RDC, que agora é 30 de dezembro de 2023, os processos iniciados e regidos por estas leis continuarão por eles regidos, durante toda a sua vigência.
Feito esse breve destaque, é importante frisar, desde logo, que a referida medida provisória ampliou a possibilidade de utilização das referidas leis, no sentido de apenas dar um fôlego para a Administração, notadamente aos municípios. Entretanto, premente é a necessidade de implementação da nova lei. Não é o momento para postergar essa aplicação.
É preciso capacitar os servidores públicos para que sejam capazes de instruir os processos licitatórios sob a égide do novo diploma normativo, é preciso continuar na implementação e regulamentação em suas organizações. De outro lado, as empresas precisam estar atentas a estas mudanças e também buscarem capacitação e assessoria jurídica especializada para participar de licitações com segurança jurídica.
É hora de pensar o novo, de experimentar a nova lei de licitações, que dispõe de excelentes ferramentas à disposição da Administração para a elaboração de uma contratação mais eficiente. Estejamos atentos às cenas dos próximos capítulos, porque como já dizia Cazuza: “ o tempo, o tempo não para”.
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CARMEN CARNEIRO BOAVENTURA
Advogada e consultora jurídica. Especialista em Direito Administrativo. Especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Coautora do livro “Licitações e Contratos Administrativos na Lei 14.133/21 Aspectos Gerais” – Editora Negócios Públicos, 2022. Coautora do Livro “Direito Administrativo Sancionador nas estatais” – Editora CEEJ, 2023. Membro da Comissão de Estudos em Licitações e Contratos da OAB/BA. Professora da Pós Graduação em Licitações e Contratos do CERS, Palestrante e autora de artigos sobre temas que envolvem licitações e contratos administrativos.
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