A ANÁLISE DA EXEQUIBILIDADE DOS PREÇOS NAS LICITAÇÕES

Há anos observamos na Administração Pública uma grande preocupação com contratações feitas por preços superiores aos praticados no mercado, o conhecido e temido sobrepreço. Todavia, deve haver também o devido cuidado com o outro extremo dessa história.

Ao realizar a disputa competitiva por meio de processo licitatório, deve o gestor público adotar medidas para não selecionar uma proposta com preço excessivamente reduzido, a ponto de prejudicar a futura execução contratual.

Quando o preço ofertado é expressivamente menor do que aqueles praticados no mercado, podemos estar diante de uma proposta inexequível, o que poderá implicar graves prejuízos à Administração como, por exemplo, a ocorrência de licitação deserta ou a inexecução do objeto com a respectiva extinção do contrato.

De acordo com a Lei Federal 8.666/93, preço manifestamente inexequível é aquele que não tem sua viabilidade demonstrada por meio da documentação pertinente. Essa análise da exequibilidade é fundamental e necessária para a decisão acerca da aceitabilidade do preço e observância de um dos objetivos das licitações públicas, a seleção da proposta mais vantajosa.

Relevante citar que nem sempre a proposta com o menor preço é a mais vantajosa para a Administração, uma vez que um preço excessivamente reduzido pode ser inexequível, tornando inviável a execução total do objeto.

Essa análise da exequibilidade aflige muitos pregoeiros e membros de comissões de licitação, já que não é uma tarefa simples e demanda conhecimentos sobre a formação do preço do objeto pretendido.

Com o intuito de tornar mais objetiva essa análise, no § 1° do art. 48 da Lei Federal 8.666/93 é disposta fórmula a ser aplicada nos casos de contratação de obras ou de serviços de engenharia. Naquela legislação não encontramos referências para análise de exequibilidade para outros objetos como aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

Em que pese tal dispositivo legal, o Tribunal de Contas da União já consolidou entendimento por meio da Súmula TCU 262 no seguinte sentido:

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Pelo entendimento do órgão fiscalizador a fórmula prevista na legislação nos dá tão somente uma presunção de inexequibilidade. Por isso, a Administração deverá, por meio de diligência, dar a oportunidade para a empresa comprovar a exequibilidade de sua proposta.

Os documentos e justificativas apresentados pelo licitante serão analisados pela equipe da licitação, que poderá ser auxiliada pelo setor que elaborou o orçamento e/ou pela unidade requisitante da contratação. Não existem critérios padronizados para tal avaliação, pois cada caso terá sua própria especificidade.

Na prática, a empresa deverá abrir detalhadamente sua planilha de custos, de forma a mostrar todos os componentes do preço e, se for o caso, apresentar cópias de contratos já executados, notas fiscais, memórias de cálculos e outros documentos que demonstrem a exequibilidade do preço de sua proposta.

Com a publicação da Lei Federal 14.133, em 01 de abril de 2021, conhecida como a Nova Lei de Licitações e Contratos, temos um novo cenário para essa questão da inexequibilidade de preços. De acordo com o inciso III do art. 11, um dos objetivos de uma licitação é evitar contratações com sobrepreço ou preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos.

Especificamente sobre os preços inexequíveis, a noviça legislação apresenta no § 2° do art. 59 a possibilidade da diligência para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, em consonância com o entendimento já consolidado pelo Tribunal de Contas da União.

Ademais, distintamente da legislação anterior, a nova lei de licitações estabelece no § 4° do art. 59 que no caso de obras e serviços de engenharia serão consideradas inexequíveis as propostas com preços inferiores a 75% (setenta e cinco por cento)  do orçamento estimado pela Administração.

Nesses casos, ousamos afirmar ser prudente a realização da aludida diligência devendo ser considerada a referência legal apenas como um indício de inexequibilidade, cabendo à empresa, portanto, a comprovação da exequibilidade de seu preço.

Mas persiste a dúvida: E nos casos de  aquisição de bens e contratação de serviços em geral, existe alguma referência objetiva de indício de inexequibilidade?

Foi publicada no Diário Oficial da União a Instrução Normativa SEGES/ME 73, de 30 de setembro de 2022, que dispõe sobre as licitações pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica.

Essa norma regulamentadora no âmbito federal enfrentou tal questão e definiu o seguinte:

Art. 34. No caso de bens e serviços em geral, é indício de inexequibilidade das propostas valores inferiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela Administração.

Parágrafo único. A inexequibilidade, na hipótese de que trata o caput, só será considerada após diligência do agente de contratação ou da comissão de contratação, quando o substituir, que comprove:

I - que o custo do licitante ultrapassa o valor da proposta; e

II - inexistirem custos de oportunidade capazes de justificar o vulto da oferta.

Portanto, pela primeira vez encontramos na legislação um parâmetro objetivo para análise de exequibilidade de propostas nas licitações para aquisição de bens e contratação de serviços em geral.

Assim, podemos concluir que a recente legislação apresenta referências claras e objetivas para que a Administração possa realizar a devida diligência no sentido de aferir a exequibilidade das propostas apresentadas nas licitações:

a)  75% do orçamento estimativo para obras e serviços de engenharia; e

b) 50% do orçamento estimativo para aquisição de bens e serviços em geral.

Propostas com preços inferiores a esses parâmetros deverão ser objeto de diligência e, dessa forma, caberá à empresa licitante comprovar a exequibilidade de seus preços. Assim, a Administração poderá afastar as contratações por preços excessivamente reduzidos que prejudicam sobremaneira o atendimento das demandas públicas.

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