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Os desafios da Nova Lei de Licitações - Segregação de funções e responsabilidade dos Agentes

Além dos regulamentos necessários para sua eficácia, a Lei 14.133/2021 também trouxe a necessidade de especialização de agentes que atuarão no processo de contratação desde seu nascedouro, visando ao conhecimento de suas atribuições e à aplicabilidade da nova norma com segurança técnica e jurídica. Um dos princípios a serem aplicados com essa finalidade é o da segregação de funções.

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nº 14.133, de 01 de abril de 2021, que instituiu um novo diploma legal e marco regulatório das licitações e contratações públicas, a fim de substituir a Lei de Licitações, nº 8.666/93, a Lei do Pregão nº 10.520/2002 e revogar o Regime Diferenciado de Contratações – RDC, Lei nº 12.462/2011. A Administração com respaldo no artigo 191 do normativo legal, no decorrer de dois anos, tem a opção por licitar ou contratar diretamente, de acordo com a nova legislação ou de acordo com normativos, ainda vigentes, tomando as devidas cautelas quanto à opção e indicação expressa no edital ou no aviso, ou, ainda, no instrumento de contratação direta, vedando-se a aplicação combinada de ambas as legislações. Foram revogados os artigos 89 a 108 da Lei nº 8.666/93, de acordo com o contido no artigo 193 do diploma legal. O decurso do prazo de dois anos encerra em 31/03/2023 com a revogação dos normativos antigos. Em 1º de abril de 2023 somente vigerá a Lei nº 14.133/2021.

É cediço que o período disposto em lei, além da imperiosa a fim da expedição de regulamentos para sua eficácia, consolidou-se, em especial, a evidente necessidade de especialização de agentes que atuarão no processo de contratação, desde seu nascedouro, visando o conhecimento de suas atribuições e aplicabilidade com segurança técnica e jurídica da Lei. A prática da governança e gestão de competência impõe à alta administração a responsabilidade de atendimento aos preceitos legais percorridos na nova Lei, ao contemplar 20 princípios a serem aplicados harmonicamente. Destaca-se, nesse contexto, o princípio da segregação de funções.

O novo cenário de mudanças impôs o aprimoramento dos procedimentos dos atos administrativos, considerando a redação contida em Lei, que, de forma pedagógica dispôs o disciplinamento das fases do processo de contratação, em que se estabelece um rol de atos a serem praticados que envolvem a atuação de agentes públicos com atribuições multidisciplinares que implica responsabilidades decorrentes da função, tendo o novo diploma legal promovido mudanças substanciosas que implicam na implementação de medidas procedimentais, em observância ao princípio da segregação de funções.

O §1º, do artigo 7º, da Lei nº 14.133/2021 ao tratar sobre a segregação de funções, prescreve que é “vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”

No cenário do procedimento de contratação pública, estabelecer a importância do conhecimento do conceito e adoção da segregação funções tornou-se de imensa relevância, considerando as novas diretrizes, no que tange a edição de normativos regulamentadores da Lei nº 14.133/2021, podendo mencionar o Decreto nº 10.947/2022 que regulamenta o inciso VII do caput do art. 12 da NLLC, para dispor sobre o plano de contratações anual e instruir o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações. O regulamento dispõe em seu artigo 2º acerca das definições dos atores que atuam no processo de contratação, a saber, a autoridade competente, o órgão requisitante, a área técnica, documento de formalização de demanda, plano de contratações anual, setor de contratações, Planejamento de Gerenciamento de Contratações, estabelecendo os papéis dos agentes, em especial a área requisitante e técnica quanto às cautelas no exercício das atribuições e conhecimento técnico.

Destaca-se para a importância para a elaboração do plano de contratação anual por se tratar de “documento que consolida as demandas que o órgão ou a entidade planeja contratar no exercício subsequente ao de sua elaboração”. A fase preparatória da contratação na nova Lei contempla a elaboração de uma série de documentos que, por contemplarem informações referentes ao objeto da contratação, de cunho técnico, requerem especialização por parte de agentes, cujos atos envolvem responsabilização.

Aduz salientar que a sociedade anseia pela transparência dos atos administrativos e gestão de resultado, que se concretiza com o bom trato da coisa pública e atendimento ao interesse público, na condução e execução eficientes e eficazes das contratações públicas. Assim é a previsão contida na Lei nº 14.133/2021, nos casos de anulação da licitação por vício de ilegalidade insanável ao ensejar à apuração de responsabilidade a quem tenha dado causa. É o contido no regramento legal, no inciso III e § 1º, do artigo 71, da NLLC.

O Decreto nº 11.246/2022 regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e dispõe acerca da atuação dos agentes públicos que conduzirão as licitações, gestão e fiscalização das contratações. O artigo 12 do citado Decreto reitera a relevância do atendimento ao princípio da segregação de funções ao vedar “designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na contratação”

Nessa toada, a segregação de funções implica em atribuir responsabilidades, delimitar o âmbito de atuação e de eventual responsabilização do agente, em virtude dos atos praticados em que pressupõe a não acumulação de atribuições, durante a prática desses atos.

As diretrizes adotadas na NLLC vedam um mesmo agente atuando em funções suscetíveis a riscos em uma mesma contratação. Portanto, atender o princípio da segregação de funções significa, observar as quatro fases do procedimento de contratação pública, sendo: a) o planejamento, b) a seleção do fornecedor, c) a gestão e fiscalização do contrato administrativo e d) o pagamento.

A elaboração do rol de documentos constantes da fase preparatória requer, a depender das especificidades do objeto, formação de equipe multidisciplinar e designação de agentes especializados, além do conhecimento prévio por parte dos atores do processo, acerca das atribuições inerentes às diversas etapas da contratação. Importa ressaltar quanto a casos em que requerem posicionamentos de ordem técnica e caráter decisório, cuja manifestação que se consubstancie em atos ilegais e resultem em nulidade da licitação por vício insanável, dará ensejo à apuração de responsabilidade de quem lhes der causa.

O disposto no artigo 11, parágrafo único, da Lei 14.133/21, estabelece que é responsabilidade da alta administração a implementação da governança das contratações, além do dever de “implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos.”

Nesse contexto, a implementação da governança e gestão por competência pela alta autoridade, implica em designar agentes públicos capacitados e especializados para o desempenho das funções essenciais à execução da lei, visando o alcance de resultados eficientes e eficazes. O conhecimento da responsabilidade e responsabilização dos agentes em face das atribuições a serem desempenhadas nas diversas etapas da contratação pública, torna-se de extrema relevância aos que atuam nas diversas etapas do procedimento.

A edição do Decreto Federal nº 10.947/2022 que regulamenta o inciso VII, do caput do art. 12 da Lei nº 14.133/2021, ao dispor sobre o plano de contratações anual, consolidou-se como fundamental a necessária capacitação de agentes, com vistas ao melhor aproveitamento e utilização dos recursos públicos. A governança das contratações públicas está diretamente relacionada à capacidade dos gestores em traçar estratégias efetivas, mitigar riscos e controlar diversas ações para o alcance dos resultados.

A adequada elaboração do objeto e identificação da necessidade das unidades requisitantes é de extrema relevância, a fim de identificar a melhor solução disponível no mercado, que visa atender ao interesse público, através da correta elaboração de documentos, que, por lei, envolva decisão de caráter decisório, através de laudos técnicos, contribuído para o alcance do objetivo da contratação. A excelência na elaboração dos documentos que constituem a fase de planejamento e preparatória da contratação objetivada, a exemplo das inovações contempladas em lei, com o documento de formalização de demanda e elaboração de estudos técnicos preliminares bem instruídos por equipe de planejamento ou profissional técnico, quando for o caso se mostram de extrema relevância, para a regularidade das etapas do procedimento e sucesso da contratação.

A sustentabilidade das contratações demanda a prática da governança, especialmente em órgãos e entidades que carecem de recursos humanos, caso em que a capacitação de agentes, elaboração de manuais, cartilhas e modelos de práticas procedimentais são fundamentais, a fim de formarem agentes transformadores de Administração modelo de gestão.

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VALÉRIA CORDEIRO

Servidora de Carreira do Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Rio de Janeiro (TRE-RJ). Pós-Graduada em Direito da Administração Pública pela UFF. Mestranda em Compliance pela Ambra University. Consultora em Licitações e Contratos. Coordenadora do Comitê de Governança das Contratações da Rede Governança Brasil (RGB). Professora membro do Instituto Protege Escola Brasil. Professora da Escola Nacional de Administração Pública (ENAP), da Pós-Graduação da AVM e do Instituto IMADEC. Atuação na função de Assessora Técnica de Licitações, Pregoeira e Presidente da CPL.

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