COMPRAS PÚBLICAS NA PRÁTICA 71: Conheça mais uma novidade do Portal: a Inexigibilidade de Licitação

O Portal de Compras Públicas está oferecendo mais uma novidade aos Entes Compradores – o procedimento administrativo da Inexigibilidade de Licitação, que já está publicado em ambiente real na plataforma, atendendo a uma exigência da Nova Lei de Licitações, a 14.133/2021. E como toda novidade, ela chega primeiro e muito bem explicada para os ouvintes do nosso podcast, o COMPRAS PÚBLICAS NA PRÁTICA.

No episódio dessa semana, vamos mostrar que a Inexigibilidade é um procedimento administrativo utilizado quando a competição entre os interessados é impossível, seja pela exclusividade do produto ou pela falta de empresas concorrentes. Nesse caso, o comprador pode cadastrar o processo e indicar a empresa contratada diretamente.

O CEO do Portal, Leonardo Ladeira, é o nosso convidado para uma conversa especial sobre o tema. Ele explica em detalhes e contextualiza as regras desse novo procedimento oferecido pela plataforma, enfatizando a segurança que será proporcionada pelo Portal em relação ao estabelecimento dos preços e também à transparência do uso dos recursos públicos nesse formato.

 

-  O podcast COMPRAS PÚBLICAS NA PRÁTICA é quinzenal e pode ser ouvido em terças-feiras alternadas em 06 plataformas de streaming – SOUNDCLOUD, SPOTIFY, CASTBOX, DEEZER, APPLE PODCASTS/iTUNES e GOOGLE PODCASTS

 

Ladeira detalha, por exemplo, desde quando a Inexigibilidade está disponível na plataforma e de que forma pode ser acessada pelos Entes Compradores. Também, o que é, tecnicamente, a Inexigibilidade de Licitação e quando ela pode ser utilizada, diferenciando o procedimento da Dispensa de Licitação, pois muita gente costuma confundir os dois.

Ele ainda elenca os casos definidos pelo artigo 74 da Lei 14.133 como inexigíveis para licitação, quando a competição é inviável, abordando em sequência as exceções previstas na mesma legislação, principalmente para casos de trabalhos intelectuais ou serviços muito especializados.

Mas de que forma é delimitado o valor a ser pago quando não há concorrência para uma licitação e só temos um único fornecedor do objeto ou serviço pretendido pela Administração Pública? O CEO do Portal também esclarece essa que é uma das principais dúvidas envolvendo a questão, assim como as referentes à Contratação Direta. Segundo a Lei 14.133, nos casos de Inexigibilidade de Licitação o poder público deve utilizar a Contratação Direta. Porém, é necessário seguir uma série de critérios para que os princípios licitatórios sejam observados. Ladeira detalha que critérios são esses e também a principal documentação que os Entes Públicos precisam preparar e os cuidados a adotar nesses casos.

Ele ainda argumenta sobre o questionamento comum, de que procedimentos como a Inexigibilidade podem comprometer a transparência das contas públicas. Segundo Ladeira, dirigente da maior plataforma privada de pregão eletrônico do país, que sempre defendeu a transparência, com as providências adotadas pela Nova Lei de Licitações e também pelo Portal o procedimento é seguro. “O Portal está 100% preparado e adaptado às exigências da Lei 14.133, portanto, a segurança dos processos realizados conosco está garantida”, afirma.

 

Conheça mais sobre essa novidade que já está disponível no Portal!

 

DIFERENÇA ENTRE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO E DISPENSA DE LICITAÇÃO

 

Muitas pessoas confundem as duas modalidades, entretanto, apesar de serem parecidas, elas são duas coisas distintas.

A Inexigibilidade de Licitação acontece quando há a impossibilidade de competição, ou seja, quando não existe a possibilidade de haver uma concorrência entre entidades civis interessadas em fornecer para o poder público.

Seja por não existirem concorrentes o suficiente no mercado, seja pelo objeto que o poder público quer comprar ou contratar só ser executado por uma única empresa ou fornecedor – é tão específico que só há essa empresa disponível no mercado capaz de atender o poder público de maneira suficiente.

Em resumo, a Inexigibilidade de Licitação pode acontecer tanto pela exclusividade do objeto a ser licitado (quando existe apenas um fornecedor), como pela falta de empresas concorrentes.

 

Já a Dispensa de Licitação acontece quando a Administração Pública tem a possibilidade de celebrar um contrato sem passar por um processo licitatório.

Ela é utilizada em casos em que o custo da elaboração e execução de uma licitação for maior do que o próprio objeto a ser licitado.

Por isso, a Dispensa de licitação se limita a operações de baixo custo, situações de emergência, calamidades públicas ou para a aquisição e aluguel de imóveis.

 

QUANDO UMA LICITAÇÃO É INEXIGÍVEL?

 

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, também conhecida como Nova Lei de Licitações, a Lei n^o 14.133/21, versa sobre a inexigibilidade de licitações no Art. 74, que diz:

 

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

 

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

 

Ou seja, em linhas gerais, podemos definir que, de acordo com a legislação em vigor hoje no Brasil, a inexigibilidade de licitação acontece quando a competição é inviável nos seguintes termos:

 

- Para aquisição de materiais, equipamentos, gêneros ou contratações de serviços que só possam ser fornecidos por um produtor (caso de fornecedor exclusivo);
- Para a contratação de um profissional do setor artístico, desde que ele seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;
- Para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza intelectual ou empresas ou profissionais muito especializados;
- Para objetos que só podem ser contratados através de credenciamento;
- Para aquisição ou locação de imóveis cujas instalações e / ou localização tornem necessária a sua escolha em detrimento de outras.

 

Entretanto, como podemos ver na mesma Lei 14.133, também existem exceções para o caso de trabalhos intelectuais ou serviços muito especializados. Eles são os seguintes:

 

- Em caso de estudos técnicos, planejamos, projetos básicos ou projetos executivos;
- Em caso pareceres perícias ou avaliações em geral;
- Para a contratação de assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
- Para a contratação de serviços de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras e serviços;
- Para patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
- Para o treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
- Para restauração de obras de arte e de bens de valor histórico
- Para controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia.

 

COMO É DELIMITADO O VALOR PAGO NESSAS SITUAÇÕES?

 

Tanto em situações de Inexigibilidade de Licitação, quanto em casos em que há Dispensa de Licitação, o preço pago pelo objeto licitado deve seguir uma lógica específica para que o poder público continue sempre seguindo os princípios da licitação.

Em primeiro lugar, é obrigatório que a Administração Pública primeiro justifique a escolha dessa modalidade e apresente as provas de que o objeto só pode ser fornecido por uma empresa e que não existe a possibilidade de competição.

Em seguida, é preciso justificar o preço pago pelo objeto, seja ele um produto ou um serviço.

Para isso, o poder público tem duas opções: levantar qual a média do preço cobrado pela empresa em outros serviços similares ou recorrer aos bancos de dados disponíveis para verificar qual o preço médio de produtos ou serviços similares.

Assim, a Administração Pública chegará para a negociação com a empresa mais bem preparada e vai conseguir um preço que seja razoável que siga o princípio da economicidade, ou seja, que seja menos oneroso financeiramente para os cofres públicos.

 

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COMPROMETE A TRANSPARÊNCIA?

 

Se o procedimento de Inexigibilidade de Licitação for feito corretamente, ele não compromete a transparência das contas públicas, pois a Administração Pública responsável pelo certame precisa justificar a inexigibilidade de acordo com os termos da lei.

Além disso, como vimos, é papel da Administração Pública, nesses casos, elaborar um processo administrativo para a definição dos preços praticados na celebração do contrato com o ente privado.

Durante esse processo, o órgão público se verá obrigado a especificar bem o produto ou serviço adquirido, bem como fornecer um relatório sobre os preços praticados pela mesma empresa antes da negociação com o poder público e os preços praticados em produtos ou serviços similares aos fornecidos através do processo de inexigibilidade de licitação.

É com base nessas e em outras informações que a administração pública justifica a sua aquisição e presta contas à sociedade.

Como consequência, o princípio da transparência é mantido e órgãos de fiscalização e entes da sociedade civil também podem monitorar as atividades financeiras das instituições públicas.

 

COMO FUNCIONA A CONTRATAÇÃO DIRETA?

 

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos versa sobre os processos de contratação direta nos artigos 72 e 73. Confira o que cada um deles diz:

 

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

 

Ou seja, nos casos de inexigibilidade de licitação, o poder público deve utilizar a contratação direta e, mesmo nesses casos, é necessário seguir uma série de critérios para que os princípios da licitação sejam observados. São eles:

 

- Documentos de formalização da demanda;
- Estudos técnicos preliminares;
- Análise de riscos;
- Termos de referência;
- Projeto básico ou projeto executivo;
- Estimativa de despesas;
- Parecer jurídico e pareceres técnicos que demonstrem os requisitos exigidos;
- Demonstrações da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso assumido pela empresa contratada;
- Comprovação de que a empresa contratada tem os requisitos de habilitação e qualificação mínimos exigidos;
- Razão pela escolha do contratado;
- Justifica dos preços a serem praticados na celebração do contrato;
- Autorização de uma autoridade competente.

 

Lembrando que o ato que autoriza a contratação direta deve ser divulgado e mantido à disposição do público através de meios eletrônicos de comunicação oficial.

Já no artigo 73, a Nova Lei de Licitações estabelece o que acontece em caso de dolo, fraude ou erro grosseiro. Nesses casos, podem ser estabelecidas sanções legais tanto ao contratado quanto ao agente público responsável pelo certame. Confira o que diz a lei:

 

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

 

CONCLUSÃO

 

Como vimos, a INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO acontece quando não existe a possibilidade de haver uma concorrência ou competição entre entidades civis interessadas em fornecer para o poder público.

Diferente da dispensa de licitação, que diz respeito à celebração de contratos sem a necessidade de uma licitação, a inexigibilidade só acontece em situações em que não há a possibilidade de concorrência entre todas as partes interessadas.

Esse tipo de situação acontece principalmente quando o objeto licitado é muito específico e só há uma empresa disponível no mercado que seja capaz de fornecer para o poder público de maneira suficiente.

Entretanto, ao contrário do que alguns imaginam, esse processo não compromete a transparência, desde que seja feito corretamente e seguindo todos os princípios e disposições estabelecidos por lei.

 

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