COMPRAS PÚBLICAS NA PRÁTICA 68: Atas de Registros de Preço pela legislação antiga seguem valendo, mesmo com obrigatoriedade da 14.133 adiada
MP 1.167 prorrogou prazo para 29 de dezembro, mas compromissos assumidos pelas Leis 8.666/93 e 10.520/2002 e parte da Lei 12.462/2011 vigoram, em função da ultratividade
MP 1.167 prorrogou prazo para 29 de dezembro, mas compromissos assumidos pelas Leis 8.666/93 e 10.520/2002 e parte da Lei 12.462/2011 vigoram, em função da ultratividade
Faltando apenas um dia para a obrigatoriedade da Nova Lei de Licitações, a 14.133/2021, o Governo Federal editou no dia 31 de março a Medida Provisória 1.167, postergando a vigência obrigatória da nova legislação de 1º de abril para 29 de dezembro.
Com isso, permanece liberada a convivência jurídica dos dois regimes licitatórios (o novo e o “antigo”) até o final do ano, seguindo permitida a aplicação de ambos, desde que em processos distintos, conforme determinação legal.
Mas, e nessa nova situação, como ficam os compromissos assumidos nas Atas de Registros de Preço licitadas pela lei anterior? Eles irão valer após a revogação dessa legislação “antiga”? Que cuidados Entes Públicos Compradores e também Fornecedores do Governo precisam ter nesse momento, em relação ao Sistema de Registro de Preços?
Esse é o tema do episódio da semana do podcast COMPRAS PÚBLICAS NA PRÁTICA, no qual, além de orientações e dicas sobre essa situação específica das Atas de Preços, o Portal de Compras Públicas também traz para nossos ouvintes a análise sobre as consequências da prorrogação da obrigatoriedade da Lei 14.133.
- O podcast COMPRAS PÚBLICAS NA PRÁTICA é quinzenal e pode ser ouvido em terças-feiras alternadas em 06 plataformas de streaming – SOUNDCLOUD, SPOTIFY, CASTBOX, DEEZER, APPLE PODCASTS/iTUNES e GOOGLE PODCASTS.
Os especialistas em Licitação e Contratos Públicos Ronny Charles e Carmen Iêda Carneiro Boaventura defendem, em artigo publicado no blog do Portal, que no caso das Atas de Registro de Preços prevalece a ultratividade da legislação anterior, a qual garante a aplicação dos “antigos” regimes licitatórios, mesmo após sua revogação. Ou seja, elas seguem valendo encerrado o prazo (inclusive o novo prazo dado pela MP 1.167) e isso tem consequências para Compradores e Fornecedores. Confira o artigo: https://www.portaldecompraspublicas.com.br/blog/contagem-regressiva-a-nova-lei-de-licitacoes-e-o-sistema-de-registro-de-precos-apos-a-revogacao-das-leis-n-8-666-93-e-10-520-2002-158.
Para nos explicar e fundamentar melhor esse tema, a convidada desse episódio 68 do COMPRAS PÚBLICAS NA PRÁTICA é a co-autora do artigo:
- CARMEN IÊDA CARNEIRO BOAVENTURA - Advogada, consultora e assessora jurídica em Licitações e Contratos Administrativos. Especialista em Direito Administrativo e Licitações e Contratos. Coautora do livro “Licitações e Contratos Administrativos na Lei 14.133/21 Aspectos Gerais” – Editora Negócios Públicos, 2022. Mestre de Cerimônia e palestrante em eventos voltados para a temática de licitações e contratos. Autora de diversos artigos jurídicos, notadamente sobre Contratações públicas em tempos de pandemia da COVID-19 e Nova lei de licitações e contratos. Membro da Comissão de Estudos em Licitações e Contratos da OAB/BA. Instrutora de treinamentos in company. Idealizadora do perfil @direitosdolicitante no Instagram, onde publica conteúdo voltado para Licitações e Contratos Administrativos.
Sobre a MP 1.167, embora compreendendo que a prorrogação da aplicação obrigatória da Lei 14.133 trouxe um alívio a Prefeituras e demais órgãos públicos, que ganharam mais prazo para providenciar suas adaptações à Nova Lei de Licitações, ela faz um alerta. “A mensagem importante é que os órgãos públicos devem continuar capacitando suas equipes nesse momento a mais que foi recebido para a implementação da nova lei, além de providenciar a sua regulamentação na legislação municipal, pois o novo prazo é apenas um fôlego: estados, municípios e seus órgãos públicos precisarão finalmente adotar essas novas regras em dezembro, e o tempo passa rápido”, apontou.
Carmen Boaventura falou sobre as principais regras e limitações para essa “dupla” aplicação da legislação antes da obrigatoriedade total da Nova Lei de Licitações – a Lei 14.133/2021 e a que será "substituída" por ela - as Leis 8.666/93 e 10.520/2002 e parte da Lei nº 12.462/2011.
Também explicou o que é a ultratividade da norma e como ela se aplica, observando que o legislador buscou com essa medida proteger a conclusão dos processos já iniciados e a sua pertinente contratação. Ela defende que a ultratividade foi reforçada pelo artigo 191 da Lei 14.133 e é necessária especialmente para as licitações que adotaram o Sistema de Registro de Preço, no qual a licitação não tem como finalidade imediata a contratação, mas a pactuação de uma Ata de Registro de Preços, que durante sua vigência pode gerar futuras contratações.
Segundo a especialista, em função disso o Fornecedor permanece obrigado aos compromissos que contratou nas Atas de Registro de Preços assinadas pela legislação antiga, mesmo após a sua revogação. Por isso, as empresas que fornecem para os governos precisam ficar atentas, além de à obrigação de fornecimento a que se comprometeram nessas Atas, também à manutenção do preço registrado e estoque suficiente, além de outros quesitos que ela detalha no podcast.
Em função da importância do tema, ela aponta os principais cuidados que tanto os Entes da Administração Pública quanto os Fornecedores precisam ter nessas situações.
Já o CEO do Portal, Leonardo Ladeira, avalia que foi fundamental a definição trazida pela MP 1.167, ao deixar claro que 29 de dezembro de 2023 é a data limite para a publicação de qualquer processo licitatório pela legislação anterior. A partir dali, isso não vai ser mais possível. “Houve pressão por quem não havia se preparado, mas, por outro lado, agora o tema fica esclarecido de forma mais sólida. Apesar de não gostar da ideia da prorrogação da vigência da legislação anterior, entendo que a mudança vem a sanar dúvidas e questionamentos que poderiam gerar judicializações posteriores a respeito de processos realizados via a nova norma”, pondera.
Ladeira alerta que, nesse momento de transição ainda, pela extensão da data, é importante que especialmente os Compradores entendam: o Portal dá autonomia para que seus clientes possam aplicar a legislação que melhor considerarem, de acordo com a sua procuradoria jurídica. “Com a prorrogação da obrigatoriedade da Lei 14.133, eles seguirão tendo a flexibilidade de aplicar o seu olhar teórico da interpretação da lei na nossa plataforma, que é uma ferramenta prática que traduz esse entendimento. Em outras palavras: o Portal não faz doutrina, é a plataforma que faz acontecer o que o Ente Público prospecta que deve acontecer”, diferencia.
No entanto, o novo prazo para adaptação e tomada de providências para implantação da Nova Lei de Licitações encerra em apenas nove meses. Um prazo que, aconselha o CEO, deve ser dedicado à capacitação das equipes na Lei 14.33.
Sobre a ultratividade da norma e seus efeitos sobre o Sistema de Registro de Preços, ele concorda com a convidada Carmen Boaventura que é preciso toda atenção aos compromissos assumidos. “Até porque, a Ata de Registro de Preços é a ferramenta mais utilizada hoje em dia pela Administração Pública, por apresentar diversas facilidades, principalmente sob o ponto de vista orçamentário, que são muito benéficas à gestão dos recursos públicos”, revela. “No Portal de Compras Públicas, não seria diferente: algo em torno de dois terços dos processos realizados na plataforma são de Atas de Registro de Preços. Mais um motivo para incentivarmos nossos clientes a investirem em capacitação e regulamentação antes de 29 de dezembro”.
CONTEXTO – A ULTRAVIDIDADE DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR:
Ao ser editada, em 1º de abril de 2021, a Lei 14.133 definiu a revogação postergada da legislação que será "substituída" (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e parte da Lei nº 12.462/2011), estabelecendo que ela ocorreria apenas 2 (dois) anos após sua publicação e vigência da Nova Lei de Licitções. Desta forma, o legislador permitiu um período de convivência normativa entre a Lei nº 14.133/2021 e a legislação que ela irá revogar, sendo tal efeito jurídico (revogação) postergado para 2 (dois) anos após a publicação da referida lei.
Convivendo juridicamente os dois regimes licitatórios (o novo e o “antigo”), foi permitida a aplicação de ambos, desde que em processos distintos, conforme determinação legal. Dessa forma, durante os 2 (dois) anos de convivência entre as leis, foi possível à Administração optar pela utilização de uma ou outra legislação, mesmo que alternadamente, sendo vedada a aplicação simultânea ou combinada dos diversos regimes. Este disciplinamento foi feito pelo caput do artigo 191 da Lei nº 14.133/2021.
O parágrafo único do artigo 191 complementa o comando legal, ao definir que, caso a Administração opte por licitar ou contratar de acordo com os “antigos” regimes licitatórios, o contrato respectivo será regido pelas regras neles previstas durante toda a sua vigência, mesmo após a revogação da legislação anterior. Dessa forma, o legislador define uma regra de ultratividade da legislação anterior, ao impor a aplicação dos “antigos” regimes licitatórios, mesmo após sua revogação.
Considerando que a licitação envolve um encadeamento de atos praticados em sequência, iniciados na fase preparatória e seguindo adiante, por exemplo, pela publicação do edital, apresentação de propostas, documentos de habilitação, recursos, adjudicação e homologação, entre outros, até que o contrato seja efetivamente firmado, parece evidente que ao garantir a ultratividade da legislação anterior, nos termos do caput e parágrafo único do artigo 191, o legislador está protegendo a conclusão deste processo e a pertinente contratação.
Esta regra é extremamente necessária para as licitações que adotem o instrumento (procedimento) auxiliar denominado Sistema de Registro de Preços – no qual a licitação não tem como finalidade imediata uma contratação, mas sim a pactuação de um instrumento auxiliar denominado Ata de Registro de Preços, que durante sua vigência pode gerar futuras contratações.
O Sistema de Registro de Preços possibilita diversas contratações concomitantes ou sucessivas, sem a necessidade de realizar um procedimento licitatório exclusivo para cada uma dessas contratações, anotando e formalizando a pretensão dos interessados em fornecer bens e serviços.
Assim, o raciocínio do art. 191 da Lei nº 14.133/2021 se aplica também aos registros de preços. Tendo-se em mente uma licitação para registro de preços que foi assinada e concluída dentro desse período de transição de 2 (dois) anos previsto na Lei nº 14.133, é possível que a ata de registro de preços seja assinada depois de passado este prazo, assim como as contratações decorrentes dela podem se efetivar apenas depois deste período de transição. Desse modo, escolhendo-se o regime da licitação, o mesmo regime se aplicará a tudo que decorre e está vinculado a ela, incluindo a ata de registro de preços.
Portanto, realizada a licitação para registro de preços em 2022, adotando-se a modalidade pregão (Lei nº 10.520/2002) ou a concorrência (Lei nº 8.666/93), ela terá por resultado a formação de uma ata de registro de preços que pode ter validade de até 12 (doze) meses, perdurando até o ano de 2023.
Sendo assim, temos a questão prática a ser vivenciada agora pelos órgãos públicos e também pelos fornecedores:
Realizada a licitação sob o regime da legislação “antiga”, em 2022, respeitado o prazo de convivência normativa e gerando-se uma ata de registro de preços que perdure até o ano de 2023 ou 2024 (ex: janeiro de 2023 a janeiro de 2024), será possível firmar as contratações decorrentes desta Ata mesmo após a revogação da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/2002?
Os autores entendem que sim, desde que respeitada a regra do artigo 191, que exige a "opção por licitar" de acordo com o regime anterior, ainda no período de convivência normativa. Nesta hipótese, a Ata de Registro de Preços continuará válida, mesmo com a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011.
Em outras palavras, a Administração não escolhe o regime do contrato, pois uma vez eleito o sistema sobre o qual se funda a contratação (...) há automaticamente a vinculação às normas de execução contratual. Assim, os efeitos das regras relativas aos contratos oriundos de atas de registro de preços no período de convivência estipulado pela Lei nº 14.133/21, poderão se prolongar após 01 de abril de 2023.
É recomendável que as empresas fornecedoras, antes de participar de qualquer processo licitatório busquem identificar qual regime jurídico será aplicável em cada instrumento convocatório, para entender as regras pertinentes. Neste período de convivência entre as normas - Lei nº 14.133/21 e das Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e da Lei nº 12.462/2011, os editais podem optar pela utilização de qualquer uma, sem, contudo, a possibilidade de combinação entre elas.
Estabelecida essa premissa inicial, é necessário entender que, prezando pela efetividade das contratações firmadas, conforme mencionado alhures, a nova lei estabeleceu a ultratividade da norma. Nesse sentido, as atas de registro de preços firmadas no período de transição, com base nas leis referidas, por exemplo, durante o ano de 2022, poderão estender-se após o dia 01 de abril de 2023, inclusive contratações dela decorrentes. Assim, o fornecedor que assinou a ata de registro de preços, deverá responsabilizar-se pelas entregas dos produtos e/ou prestações de serviços decorrentes desta, bem como pelo preço registrado nas contratações firmadas, mesmo após o período de revogação dessas leis, pois encontrar-se-á vinculado à ata.
É oportuno destacar que o fornecedor permanece obrigado ao fornecimento, mesmo após o período de revogação da norma que a originou, diante da previsão da Lei nº 14.133/21 e da ultratividade da norma tratada em tópico anterior. A Ata de Registro de Preços vigente, continuará válida, mesmo com a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011. Entender essa premissa é de extrema relevância para as empresas fornecedoras, uma vez que eventual descumprimento das obrigações pactuadas ensejará abertura de processo de responsabilização e eventual aplicação de sanção administrativa.
Além disso, as empresas precisam realizar o seu planejamento estratégico considerando eventuais entregas futuras, vinculadas às atas de registro de preços firmadas neste período e também em relação aos contratos dela decorrentes. É cediço que, não apenas a Administração Pública precisa planejar e prever suas demandas, inclusive construindo o Plano de Contratação Anual visando o planejamento das suas contratações, mas as empresas também devem garantir estoque suficiente para atendimento dessas demandas, notadamente quando participar de licitações sob o sistema de registro de preços.
Outro aspecto interessante que as empresas precisam estar atentas é que, além da obrigação de fornecimento, em relação à manutenção do preço registrado e estoque suficiente, uma Ata de Registro de Preços assinada no período de convivência entre as normas deve seguir as mesmas regras deste regime jurídico. Ou seja, as empresas fornecedoras, quando necessitarem efetivar quaisquer solicitações relativas às contratações celebradas, devem fundamentá-las de acordo com as regras que lhe são correlatas. Não haverá, portanto, que se remeter às regras da Lei nº 14.133/21, porque dela não são oriundas, e uma vez assinada a Ata de acordo com uma determinada legislação, ela deve ser seguida até o final da sua vigência.
É notório que as empresas fornecedoras precisam estar atentas a essa possibilidade de ultratividade da norma, visando o efetivo cumprimento das suas obrigações. Desta maneira, é importante explicar que, muito embora haja iminência de revogação das Leis nº 8.666/93, 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011, poderão ocorrer atas de registro de preços e posterior contratações com base nessa legislação, no período de transição da norma, gerando efeitos após 01 de abril de 2023, data prevista para revogação destas.
É de extrema relevância trazer esse assunto à baila, para que tanto a Administração Pública quanto as empresas fornecedoras possam entender e vislumbrar este tipo de situação prática, que provavelmente será vivenciada nos próximos meses. É preciso, portanto, atentar-se desde já, a estas peculiaridades, para firmar contratações com eficiência e segurança jurídica, tomando como base as palavras de Howard Ruff: “Não estava chovendo quando Noé começou a construir a arca”.
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