Inexigibilidade de Licitação: características e hipóteses

Você sabe o que é inexigibilidade de licitação e em que medida ela se difere da dispensa de licitação? Muitas pessoas confundem estes procedimentos de compras, entretanto, apesar de serem parecidas, elas são duas coisas distintas.

A inexigibilidade de licitação normalmente acontece quando não existem concorrentes o suficiente no mercado ou quando o objeto que o poder público quer comprar ou contratar só pode ser executado por uma empresa ou fornecedor.

Entretanto, existem ainda mais detalhes sobre esse tipo de situação e é muito importante que todos conheçam quais são esses casos para que o processo licitatório se torne cada vez mais transparente e eficiente.

Por isso, hoje o Portal de Compras Públicas vai trazer para você um texto especial sobre inexigibilidade de licitação, explicando quando e como ela acontece. Boa leitura!

Para que serve uma Licitação?

Em linhas gerais, as licitações são um tipo de procedimento administrativo utilizado pela administração pública sempre que o governo vai fazer negócios com a sociedade civil.

Em outras palavras, a licitação é um instrumento que existe para garantir que todos os interessados em fazer negócios com o governo, seja comprando ou vendendo, tenham as mesmas oportunidades e condições de fechar negócio.

Por esse motivo, existem diversas modalidades de licitação, como o pregão eletrônico e o diálogo competitivo, em que empresários e microempresários interessados em vender para o governo podem participar de licitações tendo chances iguais.

Por outro lado, também existem outras modalidades de licitação, como o leilão, por exemplo, que serve para que membros da sociedade civil interessados em comprar itens do poder público tenham as mesmas chances de conseguir realizar a compra.

Ou seja, no fim das contas, a licitação serve para que todos os membros da sociedade civil interessados em fazer negócio com o governo (empresas, microempresas e pessoas físicas) tenham as mesmas oportunidades de ganhar.

Entretanto, cada uma das modalidades possui suas regras de participação específicas, o que significa que existem procedimentos licitatórios voltados para empresas e microempresas, enquanto podem existir outros, para aquisição de uma peça de arte, por exemplo - nesse último caso, a modalidade de licitação mais adequada é o concurso.

Leia também: Modalidades de Licitação: tipos e principais dúvidas respondidas

E o que é a inexigibilidade de licitação?

A inexigibilidade de licitação é algo que acontece quando há a impossibilidade de competição. Ela pode acontecer tanto pela exclusividade do objeto sendo licitado (quando existe apenas um fornecedor), como pela falta de empresas concorrentes.

Dispensa x Inexigibilidade

Agora que já demos uma revisitada nos conceitos de licitação e entendemos melhor o que é a inexigibilidade de licitação, devemos observar quais são as diferenças entre a dispensa e a inexigibilidade.

A dispensa de licitação, diferentemente da inexigibilidade, acontece quando a administração pública tem a possibilidade de celebrar um contrato sem passar por um processo licitatório.

Ela é utilizada em casos em que o custo da elaboração e execução de uma licitação for mais custoso do que o próprio objeto sendo licitado.

Por isso, a dispensa de licitação se limita a operações de baixo custo, situações de emergência, calamidades públicas ou para a aquisição e aluguel de imóveis.

Já a inexigibilidade de licitação, por outro lado, é quando a competição entre os interessados é impossível, seja pela exclusão do produto ou pela falta de empresas concorrentes.

Se você quiser entender essa diferença ainda mais a fundo, então leia o outro texto que fizemos a respeito da dispensa de licitação, que você pode acessar pelo link abaixo:

Leia também: Dispensa de Licitação: descubra em quais casos ela ocorre

Quando uma licitação é inexigível?

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos, também conhecida como Nova Lei de Licitações, a Lei no 14.133/21, versa sobre a inexigibilidade de licitações no Art. 74, que diz:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação: a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos; b) pareceres, perícias e avaliações em geral; c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

Ou seja, em linhas gerais, podemos definir que, de acordo com a legislação em vigor hoje no Brasil, a inexigibilidade de licitação acontece quando a competição é inviável nos seguintes termos:

- Para aquisição de materiais, equipamentos, gêneros ou contratações de serviços que só possam ser fornecidos por um produtor (caso de fornecedor exclusivo);

- Para a contratação de um profissional do setor artístico, desde que ele seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

- Para a contratação de serviços técnicos especializados de natureza intelectual ou empresas ou profissionais muito especializados;

- Para objetos que só podem ser contratados através de credenciamento;

- Para aquisição ou locação de imóveis cujas instalações e / ou localização tornem necessária a sua escolha em detrimento de outras.

Entretanto, como podemos ver na lei, também existem exceções para o caso de trabalhos intelectuais ou serviços muito especializados. Eles são os seguintes:

- Em caso de estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

- Em caso pareceres perícias ou avaliações em geral;

- Para a contratação de assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

- Para a contratação de serviços de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras e serviços;

- Para patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

- Para o treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

- Para restauração de obras de arte e de bens de valor histórico

Para controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia.

Como é delimitado o valor pago nessas situações?

Em situações de inexigibilidade de licitação, o preço pago pelo objeto licitado deve seguir uma lógica específica para que o poder público continue sempre seguindo os princípios da licitação.

Em primeiro lugar, é obrigatório que a administração pública primeiro justifique a escolha desse procedimento e apresente as provas de que o objeto só pode ser fornecido por uma empresa e que não existe a possibilidade de competição.

Em seguida, é preciso justificar o preço pago pelo objeto, seja ele um produto ou um serviço.

Para isso, o poder público tem duas opções: levantar qual a média do preço cobrado pela empresa em outros serviços similares ou recorrer aos bancos de dados disponíveis para verificar qual o preço médio de produtos ou serviços similares.

Assim, a administração pública chegará para a negociação com a empresa mais bem preparada e vai conseguir um preço que seja razoável que siga o princípio da economicidade, ou seja, que seja menos oneroso financeiramente para os cofres públicos.

Inexigibilidade de licitação compromete a transparência?

Se o procedimento de inexigibilidade de licitação for feito corretamente, ele não compromete a transparência das contas públicas, pois a administração pública responsável pelo certame precisa justificar a inexigibilidade de acordo com os termos da lei.

Além disso, como vimos nos tópicos anteriores, é papel da administração pública, nesses casos, elaborar um processo administrativo para a definição dos preços praticados na celebração do contrato com o ente privado.

Durante esse processo, o órgão público se verá obrigado a especificar bem o produto ou serviço adquirido, bem como fornecer um relatório sobre os preços praticados pela mesma empresa antes da negociação com o poder público e os preços praticados em produtos ou serviços similares aos fornecidos através do processo de inexigibilidade de licitação.

É com base nessas e em outras informações que a administração pública justifica a sua aquisição e presta contas à sociedade.

Como consequência, o princípio da transparência é mantido e órgãos de fiscalização e entes da sociedade civil também podem monitorar as atividades financeiras das instituições públicas.

Como funciona a contratação direta?

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos versa sobre os processos de contratação direta nos artigos 72 e 73. Confira o que cada um deles diz:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Ou seja, nos casos de inexigibilidade de licitação, o poder público deve utilizar a contratação direta e, mesmo nesses casos, é necessário seguir uma série de critérios para que os princípios da licitação sejam observados. São eles:

- Documentos de formalização da demanda;

- Estudos técnicos preliminares;

- Análise de riscos;

- Termos de referência;

- Projeto básico ou projeto executivo;

- Estimativa de despesas;

- Parecer jurídico e pareceres técnicos que demonstrem os requisitos exigidos;

- Demonstrações da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso assumido pela empresa contratada;

- Comprovação de que a empresa contratada tem os requisitos de habilitação e qualificação mínimos exigidos;

- Razão pela escolha do contratado;

- Justifica dos preços a serem praticados na celebração do contrato;

- Autorização de uma autoridade competente.

Lembrando que o ato que autoriza a contratação direta deve ser divulgado e mantido à disposição do público através de meios eletrônicos de comunicação oficial.

Já no artigo 73, a Nova Lei de Licitações estabelece o que acontece em caso de dolo, fraude ou erro grosseiro. Nesses casos, podem ser estabelecidas sanções legais tanto ao contratado quanto ao agente público responsável pelo certame. Confira o que diz a lei:

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

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Conclusão

Como vimos, a inexigibilidade de licitação acontece quando não existe a possibilidade de haver uma concorrência ou competição entre pessoas físicas ou jurídicas interessadas em fornecer para o poder público.

Diferente da dispensa de licitação, que diz respeito à celebração de contratos sem a necessidade de uma licitação, a inexigibilidade só acontece em situações em que não há a possibilidade de concorrência entre todas as partes interessadas.

Esse tipo de situação acontece principalmente quando o objeto licitado é muito específico e só há uma empresa disponível no mercado que seja capaz de fornecer para o poder público de maneira suficiente.

Entretanto, ao contrário do que alguns imaginam, esse processo não compromete a transparência, desde que seja feito corretamente e seguindo todos os princípios e disposições estabelecidos por lei.

Já temos a inexigibilidade aqui no Portal, não deixe de conferir.

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Até a próxima!